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PPP项目风险分配机制探讨,政府法制部门参与P

2019-09-23 23:36

中国投资咨询有限责任公司法务风控部总经理 王忆南

作者简介:靳林明律师在政府和社会资本合作领域具有丰富的经验,涉及的行业领域广泛,其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖,其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家,多省PPP入库专家,多个学术机构PPP专家。靳律师多次参加PPP项目评审,正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。 PPP知乎,您的PPP大百科!

自2015年国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》颁布以来,PPP模式在中国基础设施和公共服务领域呈现出了爆发式的发展态势。截止2017年6月末,全国入库项目共计13,554个,累计投资额16.3万亿元。其中处于识别、准备、采购阶段的PPP项目总计11,528个;而已经落地的PPP项目则达到了2,021个,投资额超过3.3万亿元。从体量上看,以上数据甚是可观,但是在高速发展的背后,PPP实务操作层面依然存在不少盲点,其中如何合理分配PPP项目风险便是有待解决的问题之一。

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PPP模式作为一种政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作方式,兼具了行政性和经营性的特质。不同于单纯的政府行为或商业行为,PPP项目当事人的权利义务关系较为复杂。同时,PPP模式的合作周期通常较长,在中国一般为10至30年不等,以BOT项目为例,其合作期先后经历了建设、运营、移交三个阶段。合作属性以及合作期限的特点进一步加大了PPP项目风险分配的难度。下文中笔者将结合国内外PPP项目理论与实践,分析目前国内PPP项目风险分配机制方面存在的问题,并提出相关政策建议,以供参考。

2014年以来,在从中央政府至地方政府的大力推动下,新一轮PPP浪潮滚滚而来,各地PPP项目纷纷开展。说到PPP,很多人的第一反应都是和政府土地、规划、建设部门息息相关,但是翻阅PPP项目的公开文件我们就会发现,在不少地方的PPP项目中,一向“低调”的法制部门都扮演了重要角色。政府法制部门通俗地说是政府的法律参谋、助手和法律顾问,为加强防控PPP模式下的政府法律风险,法制部门应当积极参与PPP项目法律风险管理工作。

一、PPP项目分配机制存在的问题

一、政府法制部门参与PPP项目法律风险管理的必要性

PPP项目风险分配无差异

在这一次PPP热潮中,大多PPP项目都是由政府方主导,政府方参与PPP项目的全生命过程,包括项目识别论证、项目采购、项目执行等环节。在该等环节中,政府方的法律风险控制工作贯穿始终,包括:

2014年财政部颁布了《PPP项目合同指南》,其中第三章第十一条规定了PPP项目的风险分配基本框架:即按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

在项目识别论证阶段,政府方主要参与的工作是对项目交易结构进行设计、论证,编制实施方案,组织项目的物有所值评价和财政承受能力论证,并编制物有所值评价报告和财政承受能力论证报告。在这一阶段,政府法律风险控制主要体现在,交易结构是否合法合规,实施方案中是否对风险进行合理分配,在法律上具备可实施性。此时,除了保证拟实施的PPP项目符合相关法律法规要求的前提条件,政府法制部门还得有“千里眼”——预见、提示、分配可能的项目风险,及早发现可能出现的障碍和问题。

《PPP项目合同指南》中的风险分配原则与国际PPP风险分配理念相一致,但是原则性规定除了存在较为笼统的弊病外,其对于PPP项目涉及的十九个具体行业未进行差别化对待;对于自然地理环境、经济发展水平差异巨大的各省市也暂未出台配套的风险分配补充规定。此外,对于法律政策变更风险,未区分法律政策颁布的主体,未排除不在政府方控制范围内的法律政策变更;而对于典型的不可抗力行为,包括罢工、暴乱等,未排除当事人控制范围内发生的罢工或暴乱事件如何分配风险等问题。

在项目采购阶段,政府方主要参与的工作是组织项目采购程序,包括采购方式论证和选择、编制项目采购文件、组织项目采购、项目合同审核和谈判等。PPP项目采购有着极高的公开性、公正性、合法性的要求,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金[2014]113号)以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)都对PPP项目的采购程序做出了明确、严格的规定。因此政府法制部门得有着“眼观六路耳听八方”的本事,对采购的各个环节层层把关。在项目采购阶段,政府法律风险控制主要体现在,项目采购方式和采购程序的合法合规性;项目合同谈判过程中的相关法律风险控制;项目合同与前期法律文件相比,是否发生实质性变更。

目前,PPP项目风险分配原则在适用的行业以及区域上缺乏差异化划分;在已经识别出的风险大类基础上同样缺少进一步的差异化分类。较为笼统的PPP项目风险分配原则不仅弱化了其适用性,甚至在具体项目中可能会造成一定程度的风险分配偏差,继而增加未来PPP项目当事人之间产生争议的可能性。

在项目执行阶段,政府方主要参与的工作是监督PPP项目实施;按约履行项目合同;评估项目实施效果。在项目采购阶段,政府法律风险控制主要体现在,监督项目合同相对方按约履行项目合同,处置其违约行为;按约履行项目合同,避免政府违约行为;处置项目合同补充、变更等法律风险的控制等。这个阶段,政府法制部门则扮演了“定心丸”的角色,既要监督社会资本方和项目公司履行相应的责任,还要防止政府方的违约行为。

PPP项目风险分配不明确

如上分析,政府方参与PPP项目所需控制的法律风险,贯穿了整个PPP项目生命周期。相当比例的PPP项目失败的原因并非是工程建设、运营问题,问题恰恰出在对法律法规、政策的理解和遵守。政府法制部门作为法律和政策的内行,必然是风险管理的主力军,不仅各个项目中都应当有法制部门的身影,同一项目中法制部门也有必要参与全程管理,以协助政府方控制PPP项目中的政府方法律风险。

根据目前PPP项目的实操情况,在项目实施方案或财承报告中往往会单列风险分配基本框架。基本框架通常分为两部分,包括风险分配的原则以及具体的风险分配内容。但是由于目前国内规范性文件中涉及PPP项目风险分配的内容不多,其中又以《PPP项目合同指南》中的风险分配基本框架被引用的频次最高。所以,国内多数PPP项目实务层面的风险分配内容,即实施方案或财承报告中的风险分配基本框架通常沿用了《PPP项目合同指南》中的风险分配原则、已识别出的风险大类以及风险承担的主体。继而PPP项目在实操中也难以避免地继承了《PPP项目合同指南》中相关内容的无差异化特点。而这种无差异化体现在PPP项目个案中就表现为风险分配不明确、欠缺完整性以及未充分体现项目实际特点等。

二、政府法制部门开展PPP项目法律风险管理的要点

《PPP项目合同指南》中已经识别出的风险大类包括设计、建造、财务、运营维护、法律、政策、最低需求和不可抗力8种。单从数量上看,与PPP理论界普遍识别出的近30类风险相去甚远,也不及全球基础设施中心在《政府和社会资本合作合同风险分配》一书中列明的分行业PPP项目平均18类风险。其中虽然存在颗粒度大小的问题,但是也难掩《PPP项目合同指南》中对于风险识别缺少完整性和详细性的弊端,包括项目融资风险、项目用地风险等重点风险均未罗列在内。最终导致在具体项PPP项目中,风险分配无法实现对所有风险的全覆盖,同时由于风险分类的颗粒度过大,风险分配的明确性也相应削弱。

政府法制部门参与PPP项目管理,主要工作是控制政府方在PPP项目中的法律风险,结合相关法律法规和项目实践经验,政府法制部门可以从以下方面对PPP项目法律风险进行管理:

PPP项目风险分配执行难

  1. 项目实施方案法律风险审核

PPP项目风险分配的方式包括由一方承担,或者双方共担,而风险承担的主体包括政府、项目公司单方或双方。其中由项目公司承担的风险以商业性风险为主,该类风险在项目公司的控制范围之内,同时又以“项目公司义务”的形式在PPP项目合同中予以明确。因此,项目公司对于所分配的PPP项目风险将以违约责任的方式予以承担,包括支付违约金、被提取履约保证金等,其相应的金额也较为确定。同样,对于政府承担的PPP项目风险,例如法律政策变更风险等,在具体的PPP项目合同中,一般会将“发生在政府方可控的法律变更”视作为“政府违约事件”,同时约定“如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长合作期”。

PPP项目实施方案是PPP项目的基础文件之一,是PPP项目物有所值评价、财政承受能力论证、项目合同编制、项目财政管理的重要依据,项目实施方案的主要内容包括项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择,法制部门需要对其中的政府和社会资本风险分配的合理性,交易结构、合同边界条件设置、采购方式的合法合规性进行审查,实施方案常见法律风险包括:

但是对于以不可抗力为代表的由双方共担的PPP项目风险而言,在实践中往往出现风险承担形式不明确的现象,从而使得风险共担的分配方式难以执行。通常针对不可抗力的风险分担,PPP项目合同一般仅约定“发生不可抗力时,双方应各自承担由于不可抗力对其造成的损失”,而项目公司作为承接公共服务的主体,不可抗力所造成的影响也多体现在项目公司的损失层面。在没有额外条款约定的情况下,项目公司往往只能从已经投保的保险赔偿金中获得补偿。另外,当政府在项目公司中的持股比例较低或者不持股时,政府对于PPP项目风险的间接责任也将进一步弱化。

政府方和社会资本的风险分配不合理,政府方承担其无法控制的风险,承担法律规定应由社会资本承担或法律限制、禁止政府方承担的风险。

二、对PPP项目风险分配机制的相关建议

项目运作方式不符法律规定,在法律上不具备可操作性。

基于以上分析,针对目前国内PPP项目风险分配机制存在的“无差异”、“不明确”、“难执行”的三大问题,为了优化PPP项目的规范管理,合理分配PPP项目风险,提升PPP项目实操的合规性,减少PPP项目文件的歧义,捋顺PPP项目当事人间权利义务关系,笔者提出参考建议如下:

项目交易结构安排违反或不符合法律规定,导致风险分配不当,例如违反固定回报、明股实债的红线,违反土地收益收支两条线的规定,国有资产转移不符合法律规定等。

完善PPP项目风险分配顶层设计

监管架构不符合法律规定,例如授权关系中授权单位不具有相应监管权力,相关职权依法不能够转授权,授权程序存在法律瑕疵;相关履约管理、行政监管超越部门职权;公众监督中的信息公开违反法律规定等。

全球范围内,全球基础设施中心编制了《政府和社会资本合作合同风险分配》一书,并于2016年12月在中国翻译出版。世界银行则在2017年7月发布了《Guidance on PPP Contractual Provisions》,其中均涉及详细的风险分配内容。反观国内目前尚缺少PPP项目风险分配的指导性文稿,散落在《PPP项目合同指南》中的相关内容也较为简单,适用性不强。

合同边界条件不符合交易结构安排和项目运作方式安排,合同前后逻辑存在冲突等。

因此,建议尽快出台PPP项目风险分配指南,以此完善PPP项目风险分配顶层设计或者编制分行业PPP项目标准合同,并将行业风险分配特征体现在PPP项目标准合同中。此外,建议以省、自治区、直辖市为单位,根据区域内宏观环境之不同,针对部分较为突出的区域性PPP项目风险出具专门的风险分配意见。例如在泥石流等自然灾害多发地区,由于该类灾害的发生频率较高,已经不能将其作为“不可预见”的范围。因此对不可抗力的适用范围应当在该地区收窄,提示项目公司投保相应险种,而不将其纳入不可抗力的范围内。

项目所选择的采购方式不合法,采购程序存在法律瑕疵。

明确PPP项目风险分配内容

  1. 项目合同法律风险审核

建议优化PPP项目实施方案和财承报告质量,尤其是风险分配的相关内容。为防止风险分配内容流于形式,应当提倡实施方案和财承报告紧贴项目实际,充分体现项目个性化特点,将项目所处的行业、区域纳入考虑,细化风险识别的种类,保证所识别的风险在PPP项目的合作期内基本实现全面覆盖。

PPP项目合同文件是整个PPP项目的核心法律文件,一般包括PPP项目合同、项目公司章程、项目公司股东合同等。法制部门需要对PPP项目合同进行全面审查,PPP项目合同文件常见法律风险包括:

此外,由于实施方案和财承报告只是PPP项目的评价材料,对于政府和社会资本而言不具有约束力。因此,为了落实财政报告中有关PPP项目风险分配的内容,建议将PPP风险分配基本框架明确纳入PPP项目合同,从而强化实施方案和财承报告的效力,提升其实际作用。

与项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件比较,PPP项目合同内容发生实质性变更。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第十七条要求,PPP项目合同审核时,应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件,检查合同内容是否发生实质性变更,并重点审核合同是否满足以下要求:合同应当根据实施方案中的风险分配方案,在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险,并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移;合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标,明确项目付费与绩效评价结果挂钩;合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素,设定项目基准成本;合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率,参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担;合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序,作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。如果PPP项目合同不能满足上述条件,则应当相应调整修改。

落实PPP项目风险承担机制

PPP合同文件其他条款不符合法律规定,或者不符合政府方的利益,加重政府方的义务等。

PPP项目风险分配的目的是为了明确风险承担的主体,但是只有在清晰的风险分配机制中,风险主体才能有效承担项目风险。所以,建议明确PPP项目风险分配机制。而为有效落实PPP项目风险分配机制,加强风险分配机制的法律效力,建议在PPP项目合同中明确政府和项目公司承担风险的方式,包括支付违约金、被提取履约保证金、进行合理补偿、延长合作期、减少特许经营权费等等。

PPP合同文件前后逻辑存在矛盾或不一致的情况。

  1. PPP项目合同文件履行过程中的法律风险控制

PPP项目合同文件履行也是PPP项目法律风险控制的关键,合同履行中常见法律风险包括:

合同一方未按合同约定履行,引发合同纠纷;

合同履行过程中,合同一方对合同的变更、补充等导致合同发生实质性变更或违反其他法律规定。

三、政府法制部门加强PPP项目法律风险管理能力建设的建议

  1. 理顺法制部门参与PPP项目管理的流程

在已发布的PPP相关法规文件中,《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第十六条要求,采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前,项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后,报本级人民政府批准。本条对法制部门在采购程序结束后参与PPP项目合同审核进行了规定,除此之外,没有对政府法制部门在PPP项目其他环节参与PPP项目法律风险管理进行规定。为了明确法制部门参与PPP项目法律风险管理的法律依据,理顺法制部门参与PPP项目的流程,建议出台相关规定明确法制部门对PPP项目法律风险管理的程序、操作指引等。

  1. 人员专业能力建设

由于PPP模式对于很多政府法制部门来说是全新的投融资模式,相关法制部门工作人员可能对PPP模式的运作过程和风险点并不熟悉。为提高法制部门参与PPP项目法律风险管理的工作质量,建议相关法制工作人员加强对PPP相关法律的学习,研究相关PPP项目案例,加强自身专业能力建设。

  1. 外部咨询机构

在法制部门参与PPP项目管理同时,也可同时聘请外部律师协助参与PPP项目法律风险管理,负责交易结构论证,起草、协助审核相关法律文件,参与项目合同谈判等,提高PPP项目法律风险的管理质量、效率。同时,在与外部专业咨询机构合作的过程中,也能提升政府法制部门对PPP的理解和认识,提高实操能力。

综上所述,PPP模式是全新的投融资模式,PPP项目周期长、涉及利益主体众多、交易结构复杂,加强PPP项目法律风险管理,对于防范政府法律风险是十分必要的,应当进一步理顺政府法制部门对PPP项目的法律风险管理流程、加强法制部门能力建设,提高PPP项目法律风险管理的效果,为PPP项目保驾护航。

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